La SpA en la balanza: ventajas, desventajas y letra chica

No es mejor ni peor: es más libre

El artículo 424 del Código de Comercio define la sociedad por acciones y, al hacerlo, entrega la llave de todo lo demás: el estatuto establecerá los derechos y obligaciones de los accionistas, el régimen de su administración y los demás pactos que, salvo por lo que la propia ley dispone, podrán establecerse libremente.

Esa frase —«libremente»— es la ventaja completa de la SpA resumida en una palabra. Y también es la desventaja completa, porque la libertad de escribir lo que quiera incluye la libertad de no escribir nada.

Lo que sigue es la balanza honesta, con los dos platos.

Lo que pone en el plato de las ventajas

Estas son reales y explican por qué la SpA se volvió el formato por defecto de las empresas nuevas en Chile.

• Se puede constituir con una sola persona. No hay que inventar un segundo socio para cumplir un requisito, y aun así usted tiene una sociedad de capital de verdad.
• Los accionistas responden solo hasta el monto de sus respectivos aportes.
• La propiedad se transfiere sin modificar el estatuto: las acciones cambian de dueño y el estatuto no se toca.
• En el régimen simplificado se constituye y se modifica suscribiendo un formulario en el portal, sin escritura pública, y esas actuaciones no tienen costo.
• La administración se diseña a medida. No hay directorio obligatorio: puede administrar una persona, dos conjuntamente o el esquema que usted escriba.
• El estatuto puede facultar a la administración para aumentar el capital, en forma general o limitada, temporal o permanente, sin tener que reunir a los accionistas cada vez.
• Puede crear series de acciones preferidas, con cargas y derechos distintos, si el estatuto los establece en forma precisa.

Lo que pone en el plato de las desventajas

Ninguna de estas es un defecto de la SpA. Son el precio de la flexibilidad, y se pagan casi siempre por omisión.

• El silencio no queda vacío. En lo que el estatuto no diga, la sociedad se rige supletoriamente por las normas de la sociedad anónima cerrada, pensadas para una empresa con directorio y gerente general.
• El capital tiene reloj. Debe quedar suscrito y pagado en el plazo que fije el estatuto y, si nada dice, en cinco años; vencido el plazo el capital queda reducido al monto efectivamente suscrito y pagado.
• Hay obligaciones registrales continuas: el Registro de Accionistas, que en el régimen simplificado es electrónico, y la inscripción de la administración en el Registro de Poderes.
• Los conflictos no van a los tribunales ordinarios: van a arbitraje, de manera obligatoria.
• Las cláusulas a medias se tienen por no escritas. Si el estatuto fija límites de control o venta forzada de acciones sin regular sus efectos, esas estipulaciones simplemente no existen.
• Y una que sorprende a todos: si la sociedad crece hasta cumplir, por doce meses consecutivos, las condiciones que obligan a una sociedad anónima cerrada a inscribir sus acciones en el Registro de Valores, se transforma en sociedad anónima por el solo ministerio de la ley.

La letra chica es siempre la misma: el silencio

Si tuviera que quedarse con una sola idea de este artículo, quédese con esta: en una SpA, todo lo que el estatuto no resuelve queda resuelto por otro.

Por eso las dos SpA constituidas el mismo día en el mismo portal pueden funcionar de manera completamente distinta. No por el tipo social, sino por cuánto se escribió en el estatuto y cuánto se dejó al reglamento supletorio.

Y es también por eso que la comparación «SpA versus limitada» casi nunca es la pregunta correcta. La pregunta correcta es qué dice, en concreto, el estatuto que usted tiene o que va a firmar.

Y la comparación que todos hacen: SpA o limitada

Vale la pena, aunque sea brevemente, porque hay tres diferencias que no son de matiz.

La primera es cuántos se necesitan. La SpA puede tener un solo accionista. La limitada necesita al menos dos socios y no puede pasar de cincuenta.

La segunda es cómo se entra y se sale. En la SpA las acciones se transfieren y se anotan en el Registro de Accionistas. En la limitada, la ley prohíbe al socio ceder su interés en la sociedad, y la cesión hecha sin autorización previa de todos los socios es nula. No es que sea difícil: es que requiere unanimidad, siempre.

La tercera es el trámite. La limitada se constituye por escritura pública, con extracto inscrito y publicado en el Diario Oficial, y su razón social debe terminar en la palabra «limitada». La SpA del régimen simplificado se constituye y se modifica con un formulario en el portal.

Ninguna de las dos es mejor en abstracto. La limitada es más rígida, y a veces esa rigidez es exactamente lo que dos socios quieren. La SpA es más flexible, y esa flexibilidad hay que llenarla escribiendo.

Cuándo conviene y cuándo hay que pensarlo

Conviene con bastante claridad si va a emprender solo pero quiere dejar la puerta abierta a socios; si espera recibir inversión; si quiere repartir participación entre personas con derechos distintos; o si necesita constituir y operar rápido y a bajo costo.

Hay que pensarlo más si el negocio es de dos o tres personas que quieren reglas rígidas y simétricas entre ellas, porque esa rigidez hay que escribirla; si nadie va a hacerse cargo de las obligaciones registrales; o si la sociedad va a crecer en número de accionistas, por lo del artículo 430.

Y hay una parte que esta balanza no cubre: la tributaria. El régimen que le conviene depende de quiénes sean los accionistas y de cómo se reparten las utilidades, y eso se revisa con su contador antes de decidir la forma jurídica, no después.

La SpA es un buen vehículo precisamente porque casi todo es negociable en su estatuto. Ese mismo rasgo hace que un estatuto de tres párrafos no sea una SpA simple, sino una SpA gobernada por reglas que usted no eligió. La ventaja y la desventaja están en el mismo lugar: en lo que alcanzó a escribir.

Este artículo fue redactado por abogados de HM Legal y verificado contra fuentes oficiales, pero es información general y no constituye asesoría legal para un caso concreto. Activa Tu Empresa es un servicio jurídico privado de HM Legal y no tiene relación con el Registro de Empresas y Sociedades, cuyos trámites son gratuitos.