La cláusula que parecía resuelta
Muchos estatutos de SpA traen una cláusula de arbitraje que designa, por su nombre, a una persona concreta para resolver cualquier conflicto entre los socios: el contador de la empresa, un abogado de confianza o, con más frecuencia de la que parece, uno de los propios socios o un pariente cercano.
Al momento de constituir la sociedad, esa cláusula transmite tranquilidad: hay alguien designado, el problema está resuelto en el papel. El problema aparece después, cuando un conflicto real obliga a leer la cláusula con cuidado.
El árbitro tiene que ser un tercero imparcial
Un árbitro resuelve un conflicto entre partes, y para hacerlo con la autoridad que la ley le reconoce tiene que ser ajeno a ese conflicto. Si la persona designada es socio de la sociedad, administrador, o pariente cercano de alguno de los accionistas, no cumple esa condición: es, o puede llegar a ser, parte interesada en el mismo tipo de disputas que la cláusula pretende resolver.
Esto no siempre se nota al constituir, porque en ese momento no hay conflicto que resolver. Se nota cuando el conflicto llega y la persona designada como árbitro resulta ser uno de los socios enfrentados, o alguien demasiado cercano a uno de ellos como para que el otro confíe en su imparcialidad.
Qué pasa si esa persona no puede o no quiere
El segundo problema es todavía más frecuente. Una cláusula que designa a una persona por su nombre no suele decir qué pasa si esa persona muere, se cambia de ciudad, deja de tener relación con la sociedad o, simplemente, no acepta el cargo cuando llega el momento de ejercerlo.
Sin una regla de reemplazo, la cláusula no se activa sola. Los socios en conflicto terminan necesitando un acuerdo —justo lo que no tienen, porque están en conflicto— o recurriendo al tribunal del domicilio social para que designe un árbitro, que es exactamente el trámite que la cláusula debía evitarles.
Lo que exige el artículo 441 del Código de Comercio
El artículo 441 del Código de Comercio obliga a que las diferencias entre accionistas, entre éstos y la sociedad, o entre la sociedad y sus administradores o liquidadores, se resuelvan por arbitraje, y pone la carga en el estatuto: éste debe señalar el tipo de arbitraje y la forma en que se designará al árbitro o a los árbitros.
Si el estatuto guarda silencio sobre el tipo de arbitraje, la ley suple con un árbitro mixto único, que falla el procedimiento como arbitrador pero resuelve el fondo conforme a derecho. Y si tampoco hay forma de designación pactada, la designa el tribunal de justicia del domicilio social.
Nombrar a una persona por su nombre no es, en rigor, lo mismo que fijar una forma de designación. Es apostar a que esa persona concreta siga disponible, siga siendo idónea y siga aceptando el cargo el día que haga falta. Cuando alguna de esas tres condiciones falla, el estatuto queda en la misma situación que si nunca hubiera dicho nada.
Cómo se corrige
La corrección no consiste en cambiar un nombre por otro, porque el problema se repetiría con la persona nueva. Consiste en reemplazar la designación de una persona por un mecanismo, y para eso el estatuto tiene que resolver, como mínimo:
- Qué tipo de arbitraje rige: de derecho, arbitrador, o mixto.
- Cuántos árbitros integran el tribunal.
- Quién los designa si los socios no se ponen de acuerdo —una institución arbitral, una cámara de comercio, o el mismo tribunal del domicilio social.
- Qué pasa si el árbitro designado no puede o no quiere asumir, para que el reemplazo no dependa de un nuevo acuerdo entre las partes en conflicto.
Un defecto que casi nunca se nota a tiempo
Esta cláusula es, de las que trae el estatuto, una de las que menos se revisa: mientras no hay conflicto entre los socios, nombrar a una persona de confianza parece una solución razonable y nadie vuelve a leer esa parte del documento. El estudio la ha visto fallar en la práctica en estatutos que, por lo demás, estaban correctamente redactados en todo lo otro.
El costo de dejarla así no aparece al constituir la sociedad ni al firmar el estatuto: aparece el día en que dos socios ya no se hablan y necesitan, precisamente, que un tercero resuelva. Ese es el peor momento para descubrir que la cláusula que debía protegerlos no tiene cómo activarse.
Revise si su estatuto nombra a una persona como árbitro o si de verdad fija un mecanismo de designación. La diferencia entre ambas cosas sólo se nota cuando ya hay un conflicto encima, y para entonces modificar el estatuto deja de ser una opción tranquila.
Donde comprobarlo
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